实践中，对国家出资企业中的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为，在应认定受贿还是非国家工作人员受贿、贪污还是职务侵占，以及是否需要具备为他人谋取利益的要件、如何理解“违反国家规定”的含义等方面存在不同认识。笔者结合实际案例，对以上问题进行探讨，以期对该类行为的准确认定提供参考。
【关键词】
国家出资企业非国家工作人员回扣手续费职务侵占
【案例简介】
A研究院有限公司为国有控股公司，其下属材料研究所为内设二级部门。2018年6月，为加快推进市场化运营，经A研究院有限公司董事会研究决定，通过市场化选聘，聘任张某为材料研究所所长，负责该所经营管理工作。2018年12月，经A研究院党委研究，决定任命王某为材料研究所党支部书记兼副所长，代表其在该所从事监督管理工作。
2019年至2022年，张某在担任A研究院材料研究所所长期间，利用负责项目采购、推荐供应商、项目定价、项目验收等职务便利，为商人刘某在承接、验收项目中提供帮助，并与刘某确定了远高于市场价的采购价，双方对项目采购价明显高于市场价的差额收益是明知的。张某与刘某商定，对其正常收益收取50%作为回扣，对采购价与市场价的差额收益也是收取50%作为回扣。为了能让刘某顺利拿到项目款，张某又找到分管财务的王某，并将采购价远高于市场价及收受回扣的情况告诉了他，表示可以分给他20%的回扣，以让其利用职务便利尽快为刘某支付项目款。王某遂同意。在二人共同犯罪中，张某是整个犯罪活动的组织、策划、实施者，在前期业已签订、履行合同，刘某承接、完成项目并通过验收的前提下，王某配合张某加速完成了支付。
此后，刘某共获收益1000万元，其中700万元为正常收益，300万元为项目采购价高于市场价的差额收益。刘某按约定给予张某500万元回扣款，并直接转入张某个人账户。后王某分得100万元。
【罪名剖析】
国家出资企业中的工作人员分为公司、企业工作人员（非国家工作人员）和国家工作人员，其中公司、企业工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受回扣归个人所有的，是非国家工作人员受贿，而如果是国家工作人员从事上述行为，则应认定为受贿；公司、企业工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，是职务侵占，而如果是国家工作人员从事上述行为，则应认定为贪污。本案中，张某、王某在经济往来中，分别利用职务便利共同为刘某谋取利益，并违反国家规定收受其回扣，其中王某为国家出资企业中的国家工作人员，张某为公司、企业工作人员，二人构成共同犯罪，且张某系主犯，对二人应以主犯张某的非国家工作人员受贿罪认定。另在刘某所获1000万元收益中，有300万元为项目采购价与市场价的差额款，是张某为获取更多回扣，利用职务便利虚抬合同价格，与王某、刘某共同骗取的本单位财产，对于张某、刘某和王某，应以共同犯罪主犯的罪名、即张某的职务侵占罪定罪。
【难点辨析】
一、张某、王某的行为构成受贿还是非国家工作人员受贿？
根据刑法第一百六十三条第二款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以非国家工作人员受贿论处。刑法第三百八十五条第二款规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。国家出资企业中的工作人员在经济往来中受贿，认定受贿还是非国家工作人员受贿，关键要看国家出资企业中的工作人员的身份是国家工作人员还是公司、企业工作人员（非国家工作人员）。是国家工作人员的，适用刑法第三百八十五条第二款的规定，认定为受贿；是公司、企业工作人员的，则适用刑法第一百六十三条第二款的规定，认定为非国家工作人员受贿。
根据“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，国家出资企业中的国家工作人员包括国有公司、企业中从事公务的人员；国有公司、企业或者其他国有单位委派到国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员。其中，前两类人员一般都不难确认，难点是对“代表型”国家工作人员的认定。
认定“代表型”国家工作人员的关键，是对“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”的正确界定。第一种观点认为，这里的“组织”是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。第二种观点认为，这里的“组织”不仅包括国家出资企业中的党委、党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会。国家出资企业特别是国有控股公司的股东会、董事会、监事会等主要是由国有投资方委派的人员组成，代表的主要是国有投资方的意志，负有管理、监督国有资产的职责。
笔者赞同第一种观点，理由为：一是国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织；二是根据党管干部的组织原则，国家出资企业中一般设有党委，以国家出资企业内部的党委、党政联席会作为委派主体，既反映了当前国家出资企业的经营管理实际，又体现了从事公务这一认定国家工作人员的实质要求，可以保证认定范围的正当性、确定性和内敛性。因此，国家出资企业的股东会、董事会、监事会，包括企业的人事组织部门，均不是适格的委派主体。
本案中，张某、王某所在国有控股A研究院有限公司为国家出资企业。首先，张某是经A研究院有限公司董事会研究决定，被聘任在其下属二级部门材料研究所任所长，属于国家出资企业中的公司、企业工作人员，符合非国家工作人员受贿罪的主体要件。其次，王某在材料研究所任党支部书记兼副所长，是经A研究院党委研究决定任命的，属于经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，代表其在国有控股公司分支机构中从事公务的人员，应认定为国家出资企业中的国家工作人员，符合受贿罪的主体要件。同时，根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，分别利用各自的职务便利为他人谋取利益，共同收受他人财物的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任。具体到本案中，张某、王某在经济往来中，利用职务便利，违反国家规定，共同实施了收受回扣归个人所有的行为。其中张某作为该所所长，是犯意的发起者和犯罪行为的主导者，王某只是配合其完成了对项目款的加速支付，且张某获取回扣款占80%，王某只分得20%。故张某应为主犯，王某是从犯，对王某应按张某的非国家工作人员受贿罪定罪，即属于监委管辖的公职人员在行使公权力过程中实施的非国家工作人员受贿罪。
二、公司、企业工作人员在经济往来中的受贿是否需要有为他人谋取利益的要件？
从法条上看，刑法第一百六十三条第二款规定的公司、企业工作人员在经济往来中的受贿，仅有利用职务上便利的规定，并无为他人谋取利益的规定。因此，有观点认为，对于公司、企业工作人员在经济往来中的受贿，只要是公司、企业工作人员收受了各种名义的回扣、手续费就构成受贿，而是否为他人谋取利益，不影响该条款的适用，无需加以证明。
笔者认为，这种观点是不正确的。第一，根据刑法第一百六十三条第一款的规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为构成非国家工作人员受贿罪。本罪客观上表现为利用职务上的便利，索取或者非法收受他人数额较大的财物，为他人谋取利益的行为。可见本罪中不管是索取他人财物，还是收受他人财物，都必须具备为他人谋取利益的要件。第二，刑法第一百六十三条第二款规定的公司、企业工作人员在经济往来中的受贿，只是非国家工作人员受贿罪的一种表现形式，也必须以刑法关于非国家工作人员受贿罪的犯罪构成为根据，即也须具备为他人谋取利益的要件。本案中，张某、王某为收受回扣，利用各自职务便利，为刘某在项目承接、定价、验收及项目款支付等方面谋取了利益，因此，具备为他人谋取利益的要件。
三、对公司、企业工作人员在经济往来中受贿之“违反国家规定”的理解
根据刑法第一百六十三条第二款规定，公司、企业工作人员经济往来中的受贿在客观方面表现为在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费的行为。
首先，根据刑法第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其次，具体到本罪，则是指违反了《反不正当竞争法》第七条的规定，根据该条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以谋取交易机会或者竞争优势。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。换言之，可以以明示并如实入账的方式收受折扣、佣金，而在账外暗中收受回扣、佣金则不被允许。再次，根据相关规定，所谓“回扣”，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。所谓“账外暗中”，是指未在依法设立的反映生产经营活动或行政事业单位经费收支的财务账中按照会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等情况。
本案中，张某收受的回扣款系直接转入其个人账户，后与王某私分，并未如实入其单位账，为账外暗中收受，违反了《反不正当竞争法》第七条之规定，应认定为违反了国家规定。
四、非国家工作人员受贿罪与职务侵占罪辨析
非国家工作人员受贿和职务侵占侵害的客体相互交叉，客观上都利用了职务之便，主体范围也相同，主观上也都有非法占有财物的目的。实践中，应严格把握非国家工作人员受贿和职务侵占的财物来源不同、获得财物的方法不同、利用职务之便的含义不同等三个关键区别，结合具体案情具体分析。
第一，非国家工作人员受贿的财物来源于行贿人一方，既可以是公共财物，也可以是个人财物；职务侵占的财物为行为人本人主管、经管、经手的本单位公共财物。第二，非国家工作人员受贿客观上表现为行为人利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人财物，表现为权钱交易；职务侵占客观上表现为行为人利用经手管理本单位财物的职务便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段占有该财物。第三，非国家工作人员受贿罪中的“利用职务上的便利”，包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；而职务侵占罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手本单位财物的权力及方便条件。
本案中，张某、王某在与刘某的经济往来中，违反国家规定收受500万元回扣归个人所有，所收回扣并未如实入账，为账外暗中收受，从形式上看应全部认定为非国家工作人员受贿。然而，根据张某与刘某的约定，对其正常收益700万元，以及对采购价与市场价的差额收益300万元，均是收取50%作为回扣。因此，500万元回扣中，包括正常收益回扣350万元和差额收益回扣150万元，对此应精准区分，分别认定。
首先，对于正常收益回扣350万元，是刘某为感谢张某、王某利用职务便利提供帮助而支付的贿赂款，应认定为非国家工作人员受贿。其次，对于差额收益回扣150万元连同刘某所得的150万元，是张某为多获取回扣，故意使项目采购价高于市场价的差额款，是A公司本不应支出的额外款项，实质为张某、王某通谋，利用各自的职务便利，与刘某共同以虚增合同价格的形式，骗取的自己单位的财产。最后，最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。本案中，张某是主犯，王某为从犯，故对王某应按照张某的职务侵占罪定罪，即属于监委管辖的公职人员在行使公权力过程中实施的职务侵占罪。（江苏省苏州市纪委监委 夏华龙）