笔者在查办国有公司人员职务犯罪案件过程中发现，被调查对象利用职权将本单位的盈利业务交由其亲友经营，向自己的亲友输送利益的现象大量存在，且存在“只要自己不拿，顶多就是违纪”的错误认知。对于将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，或者高价向自己的亲友采购商品、低价向自己的亲友销售商品等行为，刑法第一百六十六条明确规定了为亲友非法牟利罪。实践中，对于本条规定中何谓“本单位”，“盈利业务”如何认定等，存在不同认识，笔者结合具体案例作一浅析，以期为准确认定类似案件的性质提供参考。
【关键词】
为亲友非法牟利罪本单位盈利业务利益损失
【案例简介】
A集团公司是某市属国有全资公司，营业范围是酒店运营和房地产开发，彭某从2018年1月至案发一直担任A集团公司党委书记、董事长。
2015年2月，A集团公司董事会鉴于集团系统内装修项目较多，决定全资设立C装修公司，并要求将集团所属公司的装修项目原则上交给C公司承揽，C公司因此承揽了集团所属公司大部分装修项目。C公司总经理刘某由A集团公司任命，该公司每年结算时，如公司盈利则上交部分利润给A集团公司。
2020年2月，彭某通过给B酒店（A集团公司的全资子公司）总经理赵某打招呼，采取拆分项目方式规避招投标，将B酒店上报给A集团公司年度计划中的装修项目直接指定给其妻弟王某经营的D公司承揽，王某从中获利300万元。2022年3月，彭某案发。经查，彭某自2018年3月开始多次收受他人贿赂，数额巨大，但与王某没有经济往来。
【罪名剖析】
根据刑法第一百六十六条规定，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的，致使国家利益遭受重大损失的行为，构成为亲友非法牟利罪。本案中，彭某身为国有公司董事长，利用对A集团公司下属B酒店的经营管理权和人事管理权，在明知公司规定要将集团系统内的装修项目原则上交由C公司承揽的情况下，采取对有隶属和制约关系的赵某打招呼的方式，将B酒店装修项目交由其妻弟王某经营的D公司承揽，致使D公司实际获得巨额收益，而C公司预期收益遭受重大损失，构成为亲友非法牟利罪。
【难点辨析】
本案中，对于彭某为王某打招呼承揽B酒店装修项目的行为是否构成为亲友非法牟利罪，难点在于，能否认定C公司属于彭某的“本单位”，以及能否认定B酒店发包的装修项目属于C公司的“盈利业务”，以及国家利益是否遭受重大损失等。
一、准确把握为亲友非法牟利罪的客体要件
国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是我们党执政兴国的重要支柱和依靠力量。党和人民把国有资产交给企业领导人员经营管理，是莫大的信任。国有企业领导人员是党在经济领域的执政骨干，肩负着经营管理国有资产、实现保值增值的重要责任。国有企业领导人员必须做到对党忠诚、勇于创新、治企有方、兴企有为、清正廉洁。
为亲友非法牟利行为在法律上也称为背信经营行为。公司法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。我国刑法设置为亲友非法牟利罪，是为了督促国有公司、企业、事业单位的工作人员特别是负有管理职责的人员，忠诚履行确保国有资产保值增值的职责，防止其利用职务便利将国家利益输送给亲友而造成损失，保护的法益是国家利益和国有公司、企业、事业单位人员的职务廉洁性。
为亲友非法牟利罪侵犯的客体是双重客体，即国有公司、企业、事业单位的经营管理秩序和国有公司、企业、事业单位工作人员职务行为的廉洁性。国有公司、企业、事业单位的正常管理秩序是由一系列管理制度所建立起来的秩序，它体现了国家在管理、引导、规制国有公司、企业、事业单位在各种活动中必须遵循的基本要求。同时，为亲友非法牟利罪是国有公司、企业、事业单位工作人员利用职务之便实施的犯罪。国有公司、企业、事业单位工作人员受国家委托经营管理国有资产，承担着使国有资产保值增值的职责。国有公司人员利用职务便利将本单位的利益输送给自己的亲友，本质是腐败行为。
本案中，A集团公司基于统筹集团内部装修项目管理经营的需要，通过董事会决议的形式，决定设立C公司，并要求集团内部装修项目原则上交由C公司承揽。公司董事会的决议和要求，是公司经营管理秩序的具体表现形式，对包括管理人员在内的全部公司职员具有约束力。彭某作为A集团公司的董事长，在明知上述决议和要求的前提下，利用职务便利将B酒店装修项目交由其亲友承揽，直接侵害了公司对装修项目的经营管理秩序。同时，彭某作为市属国有公司董事长，本应坚守为A集团公司及其所属公司代表的国有资产保值增值的职责，却背弃职责要求，优亲厚友、损公肥私，虽未直接收受王某的好处，但将原则上由其管理的下属公司承揽的盈利项目，交由其亲友经营的公司承揽，实质上造成了本单位收益减少，侵害了国有公司管理人员职务廉洁性，侵害了为亲友非法牟利罪保护的法益。
二、彭某是A集团公司董事长，并未在C公司任职，能否认定C公司是彭某的“本单位”？
根据刑法第一百六十六条规定，为亲友非法牟利罪的行为表现之一是“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营”，因此，如何认定“本单位”至关重要。实践中，有观点认为，本单位仅仅指行为人所任职公司，如果其任职公司下设分公司、子公司，因分公司、子公司等具有独立法人资格，而行为人又不在分公司、子公司任职，则不能认定这些分公司、子公司是其“本单位”。笔者不同意此观点，笔者认为，彭某任职的A集团公司投资成立的C公司属于“本单位”范畴。
根据2022年国家监委印发的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条“关于为亲友非法牟利罪”第（一）项“本单位盈利业务”的相关规定，“本单位”既包括行为人所在的公司、企业，也包括该单位所属分支机构及其投资入股的公司、企业等。
本案中，从形式上看，B酒店、C公司均是由A集团公司全资设立，是A集团公司“投资入股的公司”；从实质上看，A集团公司设立C公司的目的，就是为了承揽集团内部的装修项目，并要求集团内部装修项目原则上交由C公司承揽，C公司的主要负责人由A集团公司任命，收益也与A集团公司共享。因此，B酒店、C公司均属于彭某履职范畴内的“本单位”。
三、B酒店的装修项目是否属于C公司的盈利业务？
根据《意见》第七条规定，“盈利业务”是指行为人将该业务交由其亲友经营时，根据当时市场环境和经济预期，在正常经营管理条件下，有较大获利可能的业务；将上述盈利业务交由亲友经营后未获利的，不影响盈利业务的认定；盈利业务被拆分出的某一具体业务环节，仍属于盈利业务。
因A集团公司的经营范围不包括装修业务，故在认定C公司属于彭某履行职务范畴内的“本单位”基础上，需要进一步判断B酒店的装修项目是否属于C公司的盈利业务。笔者认为，可参考法学理论上关于“公司机会”认定方式，以是否利用职务便利、是否与公司的经营活动密切相关认定。具体来说，判断是否属于本单位的盈利业务，应主要考察该盈利业务是否系公司董事及高级管理人员利用职务上的便利而知悉、该业务是否与本公司的商业活动范围（经营范围）有密切联系、提供业务的人的主观意图、是否符合本公司利益等因素来综合认定。
对于其中的“利用职务上的便利”，《意见》第四条规定，刑法第一百六十五条、第一百六十六条规定的“利用职务便利”，既包括利用本人在经营、管理国家出资企业事务中的职权，实践中通常表现为利用自己掌管材料、物资、市场、计划、销售、项目、人事、资金等方面的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的他人的职权，且不限于直接主管下属。是否具有职务上的隶属、制约关系，应当结合行为人任职单位的性质和职能、所任职务，法律的规定、政策的影响、实践中的惯例、国情形成的制度安排等具体认定。因在某项公共事务中担负的职责对他人具有制约关系的，可认定为在职务上有制约关系。
结合《意见》规定和“公司机会”理论，笔者认为，本案中B酒店的装修项目属于C公司的盈利业务，理由是：
首先，从彭某的履职要求来看，彭某作为A集团公司的董事长，应当忠实履行为A集团公司及其投资的公司经营活动谋求收益的职责，在履职过程中获悉的商业机会，应当优先通知本集团有经营能力的公司，并努力促成该公司获得盈利机会。然而，彭某违背忠实履职的义务，非但没有优先将该盈利机会通知其管理的下属公司，更是利用对B酒店的人事管理权，将装修项目指定给自己的亲属承揽，客观上造成了C公司丧失了盈利机会。
其次，从彭某利用的职务便利来看，主要有两个方面，一方面是彭某利用其担任A集团公司董事长掌管年度计划的职务便利，获悉了B酒店将开展装修项目的商业机会；另一方面，彭某利用其对下属公司负责人的人事管理权，通过给有职务隶属关系的赵某打招呼，将B酒店装修项目指定给其亲属承揽。如果没有介入彭某为亲友谋取私利的动机和违反尽职要求的干预行为，正常情况下，C公司有极大可能性获得B酒店的装修业务并因此获得盈利。
再次，从是否符合A集团公司利益来看，A集团公司及其投资的公司作为市场经济主体，在公平参与市场竞争的原则下，应当通过增强竞争优势、完善管理体制、拓展经营范围等方式，实现国有资产保值增值，C公司就是在这种体制下应运而生的，其成立的初衷就是解决集团公司装修项目多、利润大，但没有经营能力的困境。C公司通过承接集团内部的装修业务，可以将该类项目利润留在集团内，以达到最大限度维护国家利益的目的。B酒店作为A公司所属子公司，其开展生产经营活动需要符合A公司的整体发展、政策导向和实际利益，其发包的装修项目，亦应当遵循A集团公司的经营管理制度和要求，原则上应当交由与集团公司存在共同利益的C公司承揽。综上，B酒店的装修项目应属于C公司的盈利业务。
四、如何认定彭某为亲友非法牟利行为造成的国家利益损失？
根据《意见》第五条关于“国家利益遭受损失”及挽回处置第（一）项“国家利益遭受损失的认定”的相关规定，刑法第一百六十六条、第一百六十八条规定的“国家利益遭受重大损失”和“国家利益遭受特别重大损失”，既包括国家经济损失，也包括造成国家出资企业破产、停业、停产，或者被吊销许可证和营业执照，责令关闭、撤销、解散等情形。其中，国家经济损失包括直接经济损失和间接经济损失。计算损失数额时应重点把握以下方面：一是行为人的渎职行为或者其关联行为涉嫌渎职犯罪，被监察机关立案调查时已经实际造成的经济损失，包括为恢复企业正常的管理活动和挽回损失而支付的各种开支、费用等，应当计入国家利益遭受损失数额。二是依据市场及国家出资企业经营管理惯例，对于数量明确、正常情况下可以确定获得的预期利益损失，应当计入国家利益遭受损失数额。三是因渎职犯罪造成国有控股、参股公司的经济损失，可全部认定为国家利益遭受损失。四是行为人将本单位的盈利业务交由亲友经营，涉嫌为亲友非法牟利罪的，亲友经营所得（按照盈利业务经营收入扣除直接用于经营活动的适当合理支出计算）全部计入非法获利数额。五是行为人涉嫌为亲友非法牟利罪且国家利益遭受损失数额无法计算时，可将亲友非法获利数额认定为国家利益遭受损失数额。
本案中，根据A集团公司经营管理惯例和岗位职责要求，彭某本应支持C公司承揽B酒店的装修项目，在正常情况下C公司可以确定获得预期利益，但其背弃职责要求，利用职务上的便利将该装修项目交由其亲友经营管理的公司承揽，并因此获利300万元。C公司的损失，可以从两个方面予以认定：一是预期利益损失，可以通过评估方式确定C公司在正常情况下经营该项目可以获得的利益；二是在无法评估的情况下，将王某非法获利数额300万元认定为国家利益遭受损失的数额。（唐果 作者单位：湖南省纪委监委驻省国资委纪检监察组）