【典型案例】
2009年12月至2012年5月，肖某任某大型国有企业S省分公司的一把手，在任职期间，其利用负责审批S省高速公路服务区投资建设的职务便利，为商人古某、曾某等人谋取经济利益上亿元。其中，在为古某谋取利益的过程中，古某向其承诺，每建成一座服务区就送给其500万元的感谢费，肖某表示认可。2010年6月至2011年1月，古某在肖某帮助下一共建成了14座服务区，就对肖某说一共要送给其7000万元。肖某表示钱先放在古某那里，等退休以后再说。2011年11月，古某开始在Y市投资修建酒店，2012年4月，古某提出要将送给肖某的这7000万元投资到该酒店中，并表示该酒店其和肖某一人占股一半，肖某同意。其后酒店建成，酒店登记的法定代表人和股东中都没有古某和肖某的名字，但古某和肖某系实际控制人。至案发前，该酒店已运营三年多，有一定盈利，但肖某未从酒店领取任何分红，古某和肖某也未对酒店利润分配作出其他决定。后经有关司法鉴定中心鉴定，截至营业前，该酒店共计投资1.29亿元。
【分歧意见】
本案中，对肖某同意将古某送的7000万元投资到酒店这一行为如何定性，存在争议。
第一种意见认为：肖某的行为系以“干股”形式收受贿赂。行贿人古某投资修建酒店，在肖某并未出资的情况下承诺该酒店与肖某一人占股一半，肖某表示同意。虽然肖某在该酒店的股权登记等权利文书上没有体现，但实质上是取得了该酒店一半的股权，因此应当认定其收受的贿赂为该酒店股权的一半。
第二种意见认为：肖某的行为系以开办公司等合作投资名义收受贿赂。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），肖某的行为符合该《意见》第三条第一款的内容，系“代为出资”型受贿，受贿数额为古某为肖某出资的数额，即7000万元。
第三种意见认为：肖某行为构成普通受贿，但因行贿人承诺的行贿款7000万元一直控制在行贿人手中，包括后续将这7000万元投资酒店，受贿人也没有享受到任何实际利益或分红。因此应当认定肖某并未实际获得贿赂款，系受贿未遂。
第四种意见认为：肖某的行为构成受贿。肖某对古某所送的7000万元虽未实际收取，但是让古某暂行代为管理，其后更是在肖某的同意下，通过古某将该笔钱款投资到酒店。肖某通过他人代管钱款以及投资的行为，实际上实现了对财物的控制，构成受贿既遂。
【评析意见】
笔者同意第四种意见。肖某利用职权，为古某谋取利益的行为是客观真实的，同时对于这种职权所体现的“对价”，双方已经达成合意，肖某收受7000万元“对价”的主观故意也是明显的。从犯罪构成要件来看，肖某利用职权为古某谋利，但并未实际收受财物。本案的争议焦点也在于此，肖某并未将这7000万元存入银行或是藏在家中，而是让古某代为管理，后来更是将这笔钱投资到酒店中。笔者认为，肖某对这7000万元虽然没有物理上的占有，但实际上已经通过古某形成对钱款的控制，应当认定为犯罪既遂。投资行为相当于对赃款的控制、使用，所得盈利应当认定为犯罪孳息。2019年6月，某市中级人民法院一审判决肖某犯受贿罪，判处其无期徒刑。
党的十八大以来，随着反腐败斗争的不断深入，贪污贿赂犯罪受到极大遏制，但不可忽视的问题是，少数国家工作人员为了规避法律制裁，掩盖赤裸裸的权钱交易行为，受贿的手段不断翻新，方式日趋隐蔽，使这类犯罪呈现出查证难、定罪难的新态势。如，“交易型”受贿、“投资型”受贿、“委托理财型”受贿等。实践中正确认定、打击这类犯罪，应注意把握以下几个方面：
一、对于新型受贿犯罪的判断，要围绕受贿犯罪的构成要件来分析
受贿罪的本质是“权钱交易”，按照我国的立法规定与相关司法解释，“钱”不应仅仅理解为狭义的金钱，而是应该理解为广义的财物或财产性利益。在受贿犯罪的过程中，受贿人与行贿人之间体现了一种“权钱交易”的动态关系，这种权钱交易既可以是直接的，也可以表现为间接的。既可以是在事中，也可以发生在事前或事后。因此，像本案这种受贿犯罪行为，虽然具有一定伪装性和干扰性，实际上也并未突破传统受贿罪的外延，只是表现得更为隐蔽。实践中，不论行受贿双方手段怎样翻新，办案人员须始终围绕受贿罪的构成要件进行判定。
二、对于新型受贿犯罪数额的认定，应围绕权钱交易的本质进行
通常情况下，受贿人收受财物的性质和数额是比较明确的，但随着贿赂行为日趋隐蔽化、多样化，收受干股、股票、债券、不动产，“合伙”开办公司，赌博，挂名领薪等形式不断出现，对于认定贿赂数额造成一定障碍。但不论怎样，权钱交易是受贿犯罪的本质。因此，在确定新型受贿犯罪的犯罪数额时，关注的焦点和重点应该是国家工作人员和请托人交换的条件是什么。也就是说，受贿罪的犯罪数额体现在请托人和国家工作人员约定的权力使用的“对价”，不管是当场交付的财物也好，还是具有预期利益的股份也好，都应以行受贿双方达成的一致性认识作为认定的基础。本案中，肖某收受的数额既不是酒店的股份，也不是酒店价值的一半，而是双方约定的每座服务区500万元，14座总共7000万元的利益。虽然酒店实际投资金额为1.29亿元，且肖某、古某曾口头约定各占股一半，但并不影响其中肖某投资7000万元金额认定。至于投资到酒店后产生收益，虽然肖某和古某未作出收益分配约定，肖某也尚未从酒店领取任何分红，但应按照肖某投资比例计算收益并认定为犯罪孳息。
三、新型受贿犯罪既遂与未遂的认定，应结合对财物的控制程度来判断
实践中除索取贿赂外，收受型贿赂犯罪通说认为以取得财物为既遂。在实践中，收受财物的形式是多种多样的，又该如何来认定行为人是否实际取得呢？笔者认为应当达到控制的程度。这种控制不一定要求物理上的支配或形式上的占有，而是要依据常识、常情、常理作出客观判断。在现实中，受贿人直接将收受的财物转移到自己名下的情况已经不是常态，更多的是以比较隐蔽的方式来实现，如本案中将贿赂款以投资形式进行包装、隐匿，如让第三人代为持有资产，控制使用房产但并不进行所有权转移登记等。对这样一些收受财物方式，应透过现象看本质，如本案中肖某对这7000万元虽然没有物理上的控制，但实际上已经形成占有，投资行为就相当于对赃款的控制、使用，因而应该认定为犯罪既遂。
四、对新型受贿犯罪的调查取证，更应注重全面和细节
针对手段多样、方式隐蔽的受贿犯罪，要合理运用调查措施，多维度调取证据，提高查证效力。
要重视收集被调查人供述和辩解。既要查证其收受钱财的过程，更要注意反映其动机。要着重讯问请托人请托事项时的细节以及国家工作人员收受财物时的心理活动，特别是是否意识到收钱行为与为他人谋利之间存在联系。对该部分内容要多角度讯问，尽可能增加讯问笔录的具体细节信息，以增强被调查人供述和辩解的证明力。
要注重细节调查，从客观存在的事实来印证被调查人的主观犯意。在新型受贿犯罪中，被调查人对其收受财物的行为往往有很多掩饰与辩解，如“以租为名”收受并长期使用行贿人赠送的房屋但不将产权过户、“以借为名”把收受财物说成借贷关系、“委托理财”把收受财物说成合法投资等。调查人员要注意通过行为人一系列外在行为及其他证据来印证其主观故意。如本案中，肖某虽然辩称这7000万元其自始至终都没有收到，但是调查人员通过调查，证实其与行贿人达成合意在先，然后中间一起寻找投资项目，最终又把这笔钱投入酒店的这个过程是自然而真实的，充分印证了其主观上收受财物的故意和客观上处置财物的行为。因此，在本案中，对肖某和古某一起寻找投资项目的过程以及最终投资酒店的相关证据的查证，就成为证实其受贿犯罪的重要组成部分。
（付元平 重庆市纪委监委）