【典型案例】
孙某，B县某建筑企业负责人；李某，B县县委书记。孙某想获得该县某产业扶贫建设项目，向李某提出请托并向其行贿100万元。在李某授意下，建设项目招标书基本按孙某企业的资质定制，后孙某企业顺利中标该建设项目，合同金额3500万元，工期一年。后经专业鉴定机构鉴定，用于项目建设的合理支出为2750万元。
【分歧意见】
对于案例中孙某获得的不正当利益，是否应予追缴以及如何追缴在实践中存在一定争议。
第一种意见认为：孙某虽然在争取项目过程中对公职人员行贿，获得了一定的机会或竞争优势，但其获得收益主要是靠其后合法的项目建设行为，其行贿行为与获利之间并无直接关系，因此，对于孙某在该项目中的获利不应追缴。
第二种意见认为：虽然孙某的获利是靠合法项目建设产生，然而该项目建设的机会是通过行贿获得，没有行贿获得的机会，就不可能有后面的巨额所得，项目建设行为只是一个中间介入的促进利益实现的因素，并不会阻却行贿行为与违法所得之间的因果关系，所以对于孙某在该项目中的获利应全部予以追缴。
第三种意见认为：根据“任何人不因不法行为获利”原则，对孙某在该项目中的获利应予追缴，但在追缴数额方面，应当扣除直接用于该项目建设的合理支出及该支出的同期银行存款利息。
【评析意见】
笔者赞同第三种意见。
本案争议的焦点在于，通过行贿手段获得机会或竞争优势，后来又通过合法途径取得的利益是否可以作为不正当利益予以追缴。笔者认为，可以从“不正当利益”表现形式、行为本质及社会公平正义三个维度分析。
一、从“不正当利益”的表现形式分析
何为不正当利益？2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。据此，可以将不正当利益分为两大类：一类是从法律、法规、规章、政策、行业规范的规定中能够找到不正当依据的利益，另一类是发生在竞争性商业活动中谋取的不公平利益。本案显然属于发生在竞争性商业活动中谋取不公平利益。
二、从是否具备“直接性”的角度判断
对违法所得进行追缴的前提是行为人通过其行贿行为直接获得了切实的利益。若行贿行为和取得利益之间没有其他中间环节，直接性的认定便没有问题。但在实践中，利益的获得往往比较复杂，很多时候表现出“多因一果”的现象。此时，需要透过现象看本质，判断行贿行为是否为导致利益获得的最根本因素，为我们追缴通过行贿获得不正当利益提供坚强证据支撑。本案中，孙某通过行贿获得承接工程项目的机会，其最后利益的实现虽然包括孙某企业资质、施工能力、劳务付出和质量验收等，但是若不能承接到项目，一切获利便无从谈起。在此，行贿对于利益的获得就显得尤为关键，直接性的因果关系在这里不言而喻。所以笔者认为，只要该利益在行贿行为当时具有实现可能性及预见可能性，后期也合乎常理地获得了现实化的利益，中间介入的其他合法行为，并不影响行贿行为与违法所得之间因果关系直接性的认定。
三、从维护社会公平正义的维度推导
行贿行为直接破坏市场经济机会平等原则，造成“劣币驱逐良币”和畸形垄断，损害公权力的廉洁性和公平正义的价值理念。因此行贿者理应受到应有的惩罚。然而，案发后，其行贿所得的机会和竞争优势已被利用完毕，不具备恢复原状的现实可能性，倘若不对其利用该机会和竞争优势开展经营活动获取的利益予以剥夺，绝大多数行贿行为将得不到真正处置，与社会公平正义理念相背离。因此，在案件查办过程中，不仅要对行贿直接所得不正当利益予以剥夺，还应该对行贿间接所得不正当利益予以剥夺。
此外，在确定不正当利益应予追缴的前提下，应进一步明确追缴范围。对于孙某在项目建设中获得的不正当利益，可参照原国家工商行政管理总局制定的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中第二条关于“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”的规定予以处理。本案中，经委托专业鉴定机构对项目建设的合理支出进行鉴定，并扣除支出的同期银行存款利息50万元，最终追缴孙某700万元。
（作者单位：汪忠军 浙江省嘉兴市纪委监委；陈兰芳 江西省新余市纪委监委）