【典型案例】
A公司，某国有独资公司的全资子公司。甲任A公司法定代表人、总经理，乙任A公司客户部经理。
2020年初，A公司开展采购乙二醇的业务。同期，乙二醇市场交易活跃、流动性强，其现货价格经常在短时间内出现较大波动。甲遂萌生通过对乙二醇“高抛低吸”赚钱的想法，后甲授意乙以乙亲属的名义注册成立B公司，注册资本500万元。B公司成立时，乙二醇的市场价在每吨6000元的低位徘徊，两个月后，乙二醇价格开始上涨。2020年5月，乙二醇市场价格升至高位，甲指使乙以B公司的名义与A公司签订销售合同，约定A公司以每吨7450元的价格向B公司购买乙二醇3150吨，合同约定当天交付。为了在形式上履行合同，交易当天，乙拿着合同找到公司会计，谎称货物保存在交易第三方仓库里，要先付款，会计照办。据此，B公司在没有履行供货义务的情况下，当天就收到A公司支付的2300余万元货款。2020年7月，甲认为乙二醇价格处于低位，便指使乙以B公司名义购买乙二醇交付给A公司。此后，B公司未再经营任何业务。在2020年5月至7月期间，B公司采用高卖低买的方式，从A公司赚取224.75万元差价，甲分得217.75万元，乙分得7万元。
【分歧意见】
本案对甲、乙二人的行为应如何定性，有两种不同意见。
第一种意见认为：甲、乙具有刑法意义上的国有公司、企业的经理身份，他们所获取的巨额非法利益是通过经营与其所任职的A公司的同类业务取得，而并非侵吞已经属于A公司的财物，其行为侵犯了国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，涉嫌非法经营同类营业罪。
第二种意见认为：甲通过以B公司向A公司销售乙二醇的名义获取2300余万元货款，并利用其担任A公司法定代表人、总经理的职务便利，控制交货时间，故意在乙二醇价格下跌后交货，从中谋取利益。乙对甲迟延交货从而赚取差价的行为有足够的认知，并在甲的安排下从事上述行为，事后也获利7万元，甲、乙的行为涉嫌共同贪污犯罪。其中，甲起主要作用，系主犯；乙作为甲的下属，执行甲的意志，起次要作用，系从犯。
【评析意见】
本案中，笔者赞同第二种意见，具体分析如下。
一、B公司客观上无需增设
对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往已成立并从事同类业务有一定时日。而对增设中间环节截留国有财产的贪污行为而言，虚设的中间环节不是用于正常的经营活动，通常是为了截留国有资产而临时虚设的。本案中，B公司是甲和乙为了介入A公司和市场之间的交易环节而突击成立。A公司完全可以直接向市场采购乙二醇而不必经过B公司，且B公司刚刚成立不久，之前并无从事同类或者相似经营行为的经历。
二、B公司实际上不具有经营能力
一般而言，贪污罪中为截留国有财产而增设的中间环节，往往是无经营投资、无经营场地、无经营人员，即属于“三无”经营；而非法经营同类营业罪中增设的中间环节，是有投资、有经营场所、有经营人员的经营，即具有经营同类营业的完全能力。本案中，B公司成立之后，并不具备实体经营的特征。一是B公司的注册资金仅500万元，而A公司向市场采购乙二醇总价达2300余万元，如果A公司不先行向B公司支付货款，B公司并不具备采购乙二醇的经济实力。二是B公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。该公司法定代表人同时还是股东，仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名会计负责管理公司收付租金、报税等工作，B公司不具备开展实体经营的条件。三是从B公司的经营情况来看，该公司成立后除了从事A公司这笔乙二醇采购业务外，未再开展其他业务。因此，可以判定B公司并不具备实际经营能力，仅仅是甲和乙为了实现其目的而虚设的中间环节，可以将B公司视为一家空壳公司。
三、B公司并非通过经营的方式获利
如果行为人直接通过非法手段将国有公司的财产转移到私人公司中，无疑属于截留国有财产的贪污行为。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司的营利性商业机会交由自己的公司经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。本案中，由于B公司并没有实际的经营行为和经营能力，因此B公司获取的巨额利益并非通过经营的方式，而是甲和乙将本可以由国有公司直接向市场采购的业务，转移给B公司向市场采购，同时利用二人的职务之便，控制交货时间从而赚取差价，实为非法将国有公司财产转移到临时增设的空壳公司里。因此甲乙二人属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。（夏雨）
（作者单位：江苏省苏州市吴江区纪委监委）