【典型案例】
孙某，男，中共党员，系B公司总经理。
A公司系某省国有控股公司，国有资本占股70%，B公司是A公司的全资子公司。2020年1月，该省为深入推进混合所有制改革，以B公司为试点，拟将其混改为民营资本占股100%的民营企业。后A公司安排孙某牵头负责B公司混改工作，由C公司对B公司的国有资产进行评估。在混改过程中，孙某在明知B公司有100万元债权尚未收回，且该债权在B公司总账目没有体现的情况下，指使公司财务人员不向C公司提供与该债权有关的财务资料，因此该债权未被纳入B公司资产评估。2020年4月，经C公司评估B公司国有资产数额为1000万元。与此同时，孙某暗中运作，与民营企业负责人赵某商定，由孙某出资500万元，赵某出资500万元，以赵某公司名义参与B公司混改，后成功签约。2020年10月，孙某见混改已完成，便以B公司名义将100万元债权收回，并以二人名义投入B公司生产经营。
【分歧意见】
上述案例中，对孙某构成何罪产生了分歧。
第一种意见认为：孙某构成职务侵占罪。因为A公司和B公司均不是国有独资公司，不属于刑法意义上的国有企业，故孙某不属于刑法第九十三条第二款规定的国家工作人员，其利用职务上的便利，通过隐瞒债权方式隐匿公司财产，转为本人持有股份的改制后公司所有，构成职务侵占罪。
第二种意见认为：孙某构成贪污罪。基于打击职务犯罪的现实需要，“两高”以司法解释形式对国家出资企业中的国家工作人员范围进行了扩张解释，而孙某在该范围之内，属于国家工作人员，其利用职务上的便利，通过隐瞒债权方式隐匿公司财产，转为本人持有股份的改制后公司所有，构成贪污罪。
【评析意见】
笔者赞成第二种意见，理由如下。
一、孙某具有国家工作人员身份，属于监察对象
2010年“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第六条第二款规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”《意见》对刑法第九十三条第二款规定的国家工作人员范围进行了扩张解释，将国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织扩大为适格的委派主体，而对这里的“组织”如何理解至关重要。根据国有控股公司的属性，董事会、股东会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，并不是单纯的管理、监督国有资产的组织。实践中，该“组织”主要是指国家出资企业内部的党委、党政联席会。本案中，孙某由A公司党委任命，且在B公司担任总经理职务，从事领导、经营、管理工作，故其属于《意见》第六条第二款规定的国家工作人员。
此外，监察法实施条例与《意见》相衔接，对监察对象中的“国有企业管理人员”进一步予以明确，与“两高”对国家工作人员的认定标准相统一，解决了以往对国有企业监察对象范围认识存在的分歧以及行为人属于国家工作人员、却可能不属于监察对象的问题。结合本案，孙某属于监察法实施条例第四十条第（三）项规定的监察对象。
二、孙某的行为符合贪污罪的构成要件
根据《意见》第一条第一款规定，“国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算”。
按照该条款规定，构成贪污罪须满足三个条件：首先，犯罪主体是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。本案中，孙某属于国家工作人员，主体适格。其次，行为人利用职务上的便利采用低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产。本案中，孙某采取了隐瞒债权手段，属于已列明的行为手段之一。再次，隐匿的财产转为本人持有股份的改制后公司、企业所有。本案中，孙某与赵某商定，以赵某公司名义参与B公司混改，并将隐瞒的100万元债权转为二人控股的改制后公司所有。综上，孙某的行为符合贪污罪的构成要件，应认定其构成贪污罪。（李国强 马洪雷）
（作者单位：天津市市级机关纪检监察工委；中央纪委国家监委驻文化和旅游部纪检监察组）