【典型案例】
章某，女，中共党员，A市某区医院财务科原科长。2016年1月至2017年12月，章某按照该医院院长沈某的要求，利用全面负责管理医院财务工作的职务便利，采用虚列开支方式先后10次套取公款79万元，存于章某私人银行卡上，用于该单位违规宴请、购买烟酒以及发放津补贴等支出。章某在沈某知情的情况下，使用虚假发票进行平账。后章某在管理上述账外款项时，私自挪用其中56万元购买基金及理财产品，从事营利活动获利共计7600元。
【分歧意见】
本案对沈某、章某的行为如何定性，存在不同意见。
第一种观点认为：沈某利用作为院长全面负责医院行政管理的职务便利，指使财务科长章某采用虚列开支的方式套取公款，后章某采用虚假发票进行平账的行为使所套取的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，沈某与章某共同构成贪污犯罪。对章某后续保管账款期间挪用钱款购买基金及理财产品的行为被前罪吸收，不再单独评价。
第二种观点认为：沈某指使章某套取公款系沈某与章某共同违纪行为。章某保管账外公款是基于沈某的授意，章某利用保管、支配账外公款的职务便利，私自挪用该账外公款购买基金及理财产品，单独构成挪用公款犯罪。
【评析意见】
笔者赞同第二种观点。
一、沈某与章某构成共同违纪而非共同贪污
2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对挪用公款罪转化为贪污罪进行规定，即挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。“在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：……2．行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚……”持第一种观点者，以该条为依据，认为沈某和章某构成转化型贪污罪。
笔者认为，在推进“纪法贯通、法法衔接”过程和实践中，要准确判断行为性质，须以事实为依据、纪法为准绳，结合个案情况具体分析。《纪要》是对挪用公款罪转化为贪污罪所做的规定，本案中，应当按照主客观相一致的原则，判断行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。具体而言，沈某利用作为院长全面负责医院行政管理的职务便利，指使章某采用虚列开支的方式套取公款，目的是设立小金库。结合账外款项去向，均用于单位违规宴请、购买烟酒以及发放津补贴等，可以认定沈某指使章某套取公款主观上并没有私自侵吞或者占为己有的故意，只是为了逃避因单位账目上出现上述违规列支项目而被追究纪法责任。实际上该笔款项并未脱离单位的控制，其流向不会导致其由公款转化为私款，沈某将账外公款的管理权限仍授予章某，章某管理和使用账外款项依然要按照沈某要求执行。由于沈某和章某主观上并没有贪污公款的故意，即使客观上表现为非法占有的表象，因主客观不一致，也不能就此认定为贪污犯罪。
但沈某和章某在套取公款、私设小金库层面上存在违反财务管理规定和廉洁纪律的共同故意，构成共同违纪。上述共同违纪中，沈某作为医院领导，指使章某套取公款，应定为为首者，从重处分，章某作为直接套取公款的行为人，也应追究其违纪责任。
二、章某单独构成挪用公款犯罪
本案中，沈某与章某的行为看似捆绑在一起，实际上应分为前后两个部分来分析。前一部分是两人采用虚列开支的方式套取公款，章某采用虚假发票予以平账的行为应包含在套取公款的整个过程中。
后一部分是章某擅自将交由其保管的、存于其银行卡上的账外款项用于购买基金及理财产品，从事营利性活动。上述款项虽然通过虚列开支的方式被套取出来，但仍处于单位控制之下，仍为公款。章某作为医院的财务科长，基于院长沈某的授权管理账外公款，按照沈某的要求列支并使用公款，体现了章某对于账外公款的管理。章某从其主观上并没有侵吞或者占为己有的故意，只是利用公款保管和列支使用的时间差来“做文章”，从事营利性活动，待院长沈某需要使用时则提取公款按照其意思支配并使用。章某擅自将暂存公款挪作他用，购买基金及理财产品，从事营利性活动，应单独认定构成挪用公款犯罪。
（王卓 作者单位：江苏省常州市天宁区纪委监委）