特邀嘉宾
彭长焱 红河州纪委监委第十三审查调查室主任
孙嘉兴 建水县人民检察院第一检察部主任
邹 文 建水县人民法院刑庭庭长
编者按
国家工作人员送给同样身份的国家工作人员钱财，如何定性？国家工作人员利用职务便利，“借取”他人钱财不还，如何定性？近期云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院二审的一份刑事裁定书，就对以上问题进行了阐述。本案中，弥勒市政法委原书记席之湖在上诉理由中辩称，送给他人钱财是受骗，因为收钱的人没有任何职务便利能为其谋取职务调整；向他人索要钱财是私人间借款，且在被立案调查前就已经让妻子代为偿还，不应认定为受贿。就本案中有关争议问题，我们特邀相关单位工作人员各抒己见，并请读者学习讨论。
基本案情：
2013年至2018年间，席之湖先后担任弥阳镇党委书记，弥勒市委常委、市政法委书记，利用职务上的便利，为弥勒市某运输公司在工程发包、工程款划拨及对该公司实际控制人举报线索的处理、司法案件办理方面提供帮助，并谋取利益，充当以该控制人为首的黑社会性质组织的“保护伞”，先后三次收受该运输公司所送人民币7.7万元。
2015年至2018年间，席之湖利用其担任弥勒市委常委、市政法委书记兼弥勒市建设巷片区城市棚户区改造项目协调领导小组常务副组长等职务上的便利，先后三次收受某房地产开发公司等（有关人员均另案处理）所送的财物共计人民币93.5万元，并在工程建设方面为他人谋取利益。
2016年2月的一天，席之湖利用担任弥勒市委常委、市政法委书记等职务上的便利，向某房地产开发公司弥勒分公司的办公室主任杨某某索要人民币3万元。
此外，席之湖为谋取职务上的调整，2016年8月至10月间，他找到云南省发展与改革委员会工作人员王某某，欲通过王某某为其职务调整寻求帮助，席之湖通过妻子熊某先后两次送给王某某现金共计人民币20万元。
2018年8月22日，王某某在得知席之湖被调查后，通过银行转账将20万元人民币退还熊某。
查处经过：
【立案审查调查】2018年8月13日，红河州纪委监委对席之湖严重违纪违法涉嫌犯罪问题立案审查调查，并于同日采取留置措施。
【采取刑事强制措施】2018年9月30日，红河州纪委监委给予席之湖开除党籍、开除公职处分，并将其涉嫌犯罪问题移送州检察院依法审查起诉。同日，州检察院指定建水县检察院办理此案，同日建水县检察院决定对其进行逮捕，并交由建水县公安局执行。
【审查起诉】2018年12月18日，建水县检察院针对席之湖涉嫌犯罪一案向建水县人民法院提起公诉。
【一审判决】2019年5月21日，建水县人民法院作出一审判决，被告人席之湖犯受贿罪、行贿罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。
【提起上诉】宣判后，席之湖以一审认定其犯行贿罪的事实错误，认定其索贿的事实不清，证据不足，一审量刑过重为由，向红河州中级人民法院提出上诉。
【二审判决】2019年8月19日，红河州中级人民法院经审查认为，原审判决认定席之湖犯受贿罪、行贿罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，因此裁定驳回上诉，维持原判。
一、席之湖严重违纪涉嫌违法犯罪的问题是如何发现的？关于违纪和涉嫌犯罪方面，席之湖有哪些从轻或从重处罚情节？
彭长焱：2018年2月11日，红河州纪委接到省纪委交办的弥勒市大树村委会原主任王永才涉黑涉恶及“保护伞”问题线索，及时成立了专案组，与公安机关协同配合，查清王永才涉黑犯罪问题。随后，对此案牵出的弥勒市委原常委、市政法委原书记席之湖涉黑腐败和充当“保护伞”问题进行立案审查调查。
经查，席之湖违反政治纪律，对抗组织审查，与他人串供；违反中央八项规定精神和廉洁纪律，多次接受他人吃请和车辆服务，收受他人礼品、礼金；违反工作纪律，利用职务上的便利和影响，为他人谋取利益，充当“保护伞”；利用职务上的便利，索取他人财物和收受他人财物共计人民币104．2万元，为他人谋取利益，涉嫌受贿犯罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币20万元，涉嫌行贿犯罪。
在审查调查期间，席之湖积极配合审查调查，如实交代了组织已掌握的其收受涉黑犯罪组织者、领导者王永才贿赂和相关人员贿赂问题，并积极退赃，具有从轻处罚情节；同时，席之湖为黑社会性质组织充当“保护伞”，既有涉黑涉恶腐败问题，又有充当“保护伞”问题，具有从重处罚情节。
二、为何认为席之湖构成行贿罪？实践中，公职人员行贿罪有哪些常见表现形式？
孙嘉兴：根据我国《刑法》第三百八十九条之规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。本案中，就席之湖的行为来看：
一是席之湖送钱给王某某，目的是为了谋取不正当利益。通过席之湖及其他证人的言词证据，我们审查认为，席之湖送钱给王某某是为了职务调整。根据2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定更是将“通过行贿谋取职务提拔、调整的”列为刑事处罚的重点关注情形。
二是席之湖给予国家工作人员财物的金额已经达到刑事追究的立案标准。席之湖先后两次送钱给王某某共计人民币20万元。已经达到了2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“通过行贿谋取职务提拔、调整的”情形的立案标准，应当追究其刑事责任。
实践中，公职人员“通过行贿谋取职务提拔、调整”，有多种表现形式：一是具有上下级关系的国家工作人员之间，为谋取职务上的升迁进行行贿；二是通过老乡会、同学会等进行初步沟通交流，假借私人帮忙请托送现金；三是利用传统节日、婚丧嫁娶等传统风俗，直接向具有职权的国家工作人员行贿；四是通过不良嗜好拉拢腐蚀上级国家干部，通过赌博、会员卡、购物卡等行贿。
三、在席之湖案的审查起诉过程中，应着重注意哪些问题？
孙嘉兴：作为具体办案的检察人员，在该案办理过程中，着重审查了以下问题：
第一，席之湖涉案时，任弥勒市委常委、市政法委书记等职务，是否能够认定为充当以王永才为首的黑社会性质犯罪组织的“保护伞”？我们在提前介入阶段就该问题与纪委监委的办案同志进行沟通，认为席之湖利用职权，在工程发包、案件办理、关于王永才举报线索处理等事件处理上，均为王永才提供帮助和保护，并收受王永才财物，能够认定席之湖充当黑社会性质组织的“保护伞”。
第二，具体到行贿事实中，我们着重审查席之湖是否以谋取不正当利益为目的，有关司法解释对“不正当利益”进行了明确的规定，在国家工作人员行贿犯罪中多是“通过行贿谋取职务提拔、调整的”，本案的情况就是如此。
四、席之湖及其辩护人提出索要钱财不成立受贿罪、送给公职人员钱财不构成犯罪，对这些意见应如何看待？
邹文：首先，针对席之湖及其辩护人提出的索要钱财行为不成立受贿罪意见，我们认为：
受贿罪侵犯的客体是国家机关工作人员的职务廉洁性，在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。利用职务上的便利是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力所形成的便利条件。
索贿不是一个独立的罪名，而是受贿罪客观方面的一种表现形式。索贿，是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收受财物。索要，是指行为人在进行职务活动时，向他人以明示或者暗示的方式要求贿赂，但未使用要挟胁迫的方法；勒索，指使用要挟胁迫的方法，明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果。
索贿具有以下三个特征：一是主动性，即行为人是主动地要求他人给予自己财物，而不是被动地等待他人给予财物；二是索取性，即行为人以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物；三是交易性，即索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人职权为某种行为或者不为某种行为为交换，表现为权钱交易的造意者、提起者。索取贿赂和收受贿赂，虽然都是受贿罪的客观表现形式，但两者社会危害性不同，无论是主观罪过还是客观危害，索贿都要比被动受贿严重，因此我国《刑法》第三百八十六条规定，索贿的从重处罚。
本案中，席之湖索贿时担任弥勒市委常委、市政法委书记兼市建设巷片区城市棚户区改造项目协调领导小组常务副组长，席之湖系城市棚户区改造项目管理者，杨某某系被管理者，两者之间存在权力制约关系。而且，从杨某某的证言及席之湖的供述中看，席之湖在自己有能力归还的情况下，一直没有归还的意思表示及行为，而是在索贿行为发生两年后，红河州纪委监委工作人员对本案进行外围调查时，席之湖才安排妻子归还杨某某3万元，这是典型的以借为名、实为索要钱款的受贿行为。
其次，针对席之湖及其辩护人提出的其送给王某某20万元的行为系被骗、不成立行贿罪的意见，我们认为：
行贿罪在主观方面表现为直接故意。即明知自己的行为是收买国家工作人员以及其他依法从事公务的人员，利用职务上的便利为自己谋取不正当的利益，而故意实施这种行为，意图谋取不正当利益。行贿的目的，在于使国家工作人员或其他从事公务的人员利用其职务上的便利为自己谋取不正当利益。不正当利益是针对正当利益而言的，是指根据法律、行政法规及有关政策规定不应当得到的利益，包括非法利益。
本案中，席之湖为谋取职务上的调整欲通过王某某向能够帮其调整职务的人员行贿，席之湖通过妻子熊某先后两次送给王某某现金人民币20万元，客观上席之湖已经把20万元钱交给王某某，主观是为了通过王某某送钱给能够帮助其职务调整的人员，其行为符合行贿罪的主客观要件，应以行贿罪定罪处罚。（程威）