【典型案例】
张某，某镇政府公务员，主要从事党建工作，负责管理和发放党建经费。2016年7月，根据相关文件要求，经履行相关手续，张某以党建经费的名义在镇财政所支取现金40万元，拟用于发放基层党支部书记补贴及慰问困难党员。张某将上述钱款存放于自己办公室抽屉里，未按规定及时发放。2016年7月至11月期间，张某陆续从上述钱款中拿取37万元，用于购买彩票。后由于党建经费拖延发放时间过长，缺口过大，加之单位领导催促，张某自知无力补缺发放，遂于2016年11月底携带余款3万元潜逃他省。2019年2月，张某落网。据张某交代，其并无贪污公款的故意，只想暂时挪用，待彩票中奖后偿还，无力偿还被发现才潜逃。
另查明，张某每月工资3500元，无其他收入，也无其他个人财产。2016年10月，朋友杨某曾归还张某借款3万元，张某彩票中奖1万元，这些钱用于个人花销。自2016年7月至落网，张某未偿还被其使用的上述公款。
【分歧意见】
本案中，张某作为镇政府公务员，从事党建工作，负有管理和发放党建经费的职权，其非法使用党建经费符合利用职务之便的条件，因此，对其国家工作人员身份并无争议。本案的争议在于，张某的行为是构成刑法第382条第1款规定的贪污罪还是构成第384条第1款规定的挪用公款罪，抑或两个罪名均构成。质言之，如何认定张某的主观目的及本案是否存在挪用公款转化贪污的问题。
第一种观点（笔者称其为两目的论）认为：根据张某供述，其有彩票中奖后偿还公款的意图，可见其在非法使用公款之初并无非法占有公款的目的，仅有挪用的故意，当其携余款潜逃时，始具有非法占有公款目的，此时，其挪用公款行为转化为贪污行为。由此，对张某挪用37万元的行为应定为挪用公款罪，对携余款3万元潜逃的行为应定为贪污罪，数罪并罚。
第二种观点（笔者称其为吸收论）认为：张某起初有偿还公款的意图，确属挪用公款，而非贪污，但其携余款潜逃时则表现为非法占有公款的意图，此时非法占有公款的意图可以追溯到全案，吸收起初的挪用意图，挪用公款全部转化为贪污，故张某仅构成贪污一罪。
第三种观点（笔者称其为单一目的论）认为：张某的行为是一个连贯的过程，不能将其简单割裂为两个行为看待，应从整体上把握，同时，不能仅依据张某的供述，应综合分析其主客观行为，认定主观目的。本案中，张某既无偿还能力亦无偿还行为，故其从非法使用公款之初即具有非法占有之目的，故张某自始构成贪污罪，不存在转化的问题。
【评析意见】
笔者赞同第三种观点。
本案的争议，既涉及非法占有目的认定标准的问题，也涉及法律规范适用的问题。分述如下：
一、认定标准之争：非法占有目的认定应综合判断
从规范层面分析，挪用公款罪侵害的法益是公共财物的使用收益权，贪污罪侵害的法益是公共财物的所有权，二者的主要区别在于行为人是否具有非法占有公款目的。但是，如何认定非法占有公款目的，实践中常存误区。笔者认为，应坚持主客观相统一的原则，通盘考虑客观行为、行为人经济状况、公款风险状态及收益处置等因素，综合分析判断，而非简单以行为人供述的个人意图为定案根据。否则，如若行为人均宣称无非法占有公款目的，贪污罪几无适用余地。
判断因素之一：客观行为。主观目的是人的心理活动，心理活动必须见之一定客观行为，方具有刑法评价意义。而心理活动的真实内容，则往往反映在客观行为上。因此，考察行为人主观目的，必须结合其客观行为。举例而言，如果行为人有部分归还款项的行为或者切合实际的计划，则更能体现其挪用的意图；如果行为人采取平账、销账等掩饰隐瞒证据的行为，则更能体现其非法占有的目的。本案中，张某侵吞公款是一个持续的过程，时间长达4个月，采取反复多次、逐渐侵吞的手段。在此过程中，张某彩票中奖1万元，朋友杨某向其偿还借款3万元，且张某亦有工资收入来源，但其从无归还非法使用公款之行为。此后，张某在潜逃期间，也无归还公款的行为。因此，由客观行为观之，张某自始即表现出非法占有之目的。
判断因素之二：行为人经济状况。根据平等适用刑法原则，财富多寡不应成为行为人在刑法上被区别对待的理由。但是，在此考量行为人的经济状况，目的系分析行为人主观意图，防止行为人滥用主观意图开脱罪行，实质上是更好地坚持了平等适用刑法之原则。本案中，张某虽有稳定收入来源，但除每月工资外再无其他财产，其经济状况明显不足以归还40万元公款。张某虽供述有归还公款的意图，但其明知非法使用的公款数额与自身经济状况悬殊明显仍执意而为，将归还公款的希望完全寄托于彩票中奖这种小概率事件，即已表明其将公款据为己有的主观故意。
判断因素之三：公款风险状态及收益处置。单独考量公款所处风险状态尚难甄别行为人主观意图，必须结合其他因素，方具有实质判断意义。本案中，张某非法使用公款用于购买彩票，属于射幸行为，区别于具有一定收益的理财投资或经营行为，以此具有高风险的投资回报行为作为无非法占有公款目的的抗辩理由，难以成立。另外，张某购买彩票过程中，亦有中奖1万元的收益，但彩票中奖后张某未用此收益归还公款，而是用于个人花销，其抗辩所述之归还意图根本未付诸行动，由此亦表明其非法占有公款之目的。
综上，两目的论与吸收论实质上割裂了行为的整体性，把整体行为分为两个阶段、区分两个目的，均有失偏颇，不足取。单一目的论则在整体上把握行为过程，综合张某客观行为、经济状况等因素探究其真实意图，即便不能认定其非法占有公款的直接故意，亦能认定其间接故意之存在，即有能力归还则还，无能力归还则不还。张某对法益的侵害结果要么持积极追求的态度，要么持放任态度，但无论持哪种态度，均具有非法占有公款的主观目的。
二、法律规范适用之争：挪用转化贪污并非涵盖全部款项
虽然笔者赞同第三种观点，认为张某自始构成贪污罪，不存在挪用公款罪转化为贪污罪的问题，也不存在数罪的问题，但前两种观点关于转化问题的争议，实属法律适用的问题，有必要厘清。
根据1998年最高人民法院公布实施的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》）第六条规定，携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。按照文义解释，对携带挪用的公款潜逃的，全案应转化为贪污罪，不需区分携带的公款与未携带的公款。可见，该条规定实际上采取的是吸收论，即行为人一旦携带挪用的公款潜逃，其非法占有公款的主观意图强化，吸收前面挪用公款的意图，全案转化为贪污罪。这种规定看似合理，实则对行为人不公。犯罪后逃避处罚是人之本性，行为人携带公款潜逃的，对其携带的部分推定非法占有目的，尚可理解。但对其未携带的部分，也推定具有非法占有的目的，则有不当加重行为人罪责之嫌。
据此，2003年最高人民法院公布实施的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第八条对《挪用公款解释》第六条进行了修正，明确行为人“携带挪用的公款潜逃的”，对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。由此观之，该条规定采取两目的论，携带挪用的公款潜逃的，并非全案转化为贪污罪，而是需要区分携带的部分与未携带的部分，对携带的公款部分，转化为贪污罪；未携带的公款部分，仍应认定挪用公款罪。
显然，上述法律适用的前提是行为人首先构成挪用公款罪，再有携带挪用的公款潜逃的行为，才有转化适用的空间。本案中，张某自始具有非法占有公款的目的，自始构成贪污罪，故不存在转化的问题。
（作者李鹏飞单位：西南政法大学）